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专利的申请、复审、授权、侵权判断原则 [复制链接]

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发表于 2018-1-19 16:35:52 |显示全部楼层

      在专利申请向专利局提交之后,会暂时处于保密状态。自申请日起满18个月时专利局会进行公开,公开之后全世界都可以很方便的查询到这件申请,专利的内容也就没办法再保密了。


      申请日起3年之内可以请求实质审查。如果不请求实审,比如技术已经过时,或者临床试验失败了,不想再进行实审了,那么申请就会被视为撤回,相当于是放弃了。


      经过实质审查后,专利局可能会批准或者驳回申请。从世界范围来看,专利申请的授权率大约在50-60%左右。这并不是说另外一半的申请统统被驳回了。实际上,驳回率并不高,通常在10%以内,其他没有被授权的30%左右的申请大部分是被放弃了。为什么被放弃呢?可能是技术没有价值了,或者审查过程中遇到了难以克服的困难,获得授权没希望了。真正坚持到审查程序最后的,大部分还是被授权了。


      驳回复审的成功率约为40%


      专利申请被驳回之后,可以向专利复审委员会请求复审。复审委和专利局是一家子,自家人怎么好打自家人嘴巴,所以直觉上感觉胜率可能不会太高。但事实正相反,请求复审的成功率其实并不低,能达到40%左右,所以是很值得尝试的。


      “九死一生”的行政诉讼


      如果复审失败了,还可以向北京市知识产权法院起诉,打行政诉讼。如果又输了还可以上诉到北京市高级人民法院。但行政诉讼是民告官,复审委要当被告,所以胜诉率很低,历史平均胜诉率只有10%左右,是真正的“九死一生”。如果两审终审之后还是不服,理论上还可以去最高人民法院申诉,但最高院受理的案件不多,最终能否成功就要看运气了。


      1%的授权专利会遇到无效挑战


      专利被授权之后,任何人认为专利有缺陷,不应该被授权,都可以向复审委请求宣告专利无效。与很多国家不同,中国并不要求无效请求人具备特定资格,例如并不要求请求人是侵权诉讼的被告或者受到了权利人的警告。


      从历史数据上看,被提出无效请求的专利占全部授权专利的比例约为1%。


      “胜负各半”的专利无效程序


      专利一旦进入无效程序,被无效掉的风险还是挺大的,差不多胜负各半,也就是说大约50%的专利会被无效掉。


      很多人听到这里感到很惊讶,无效比例怎么这么高,那专利稳定性也太差了吧,专利局的审查员都是干什么吃的。是不是说我只要去提无效,就有50%的机会把专利打掉?其实并不是这么回事。


      所谓胜负各半的说法是实证性的,是从过去实际发生的案件统计出来的。那么哪些专利会被提无效,从而成为胜诉率的分母呢?简单来看,授权专利可以大致分为三种类型。首先,有很大一部分专利商业价值很低,也就是俗称的垃圾专利,其实跟废纸差不多,这样的专利没人会有兴趣去提无效。另一部分是质量很高的专利,结构严谨,数据充分,有很扎实的科研基础,这样的专利很难被无效掉,针对这样的专利提无效只能是浪费钱。当然,偶尔也会有人“明知山有虎,偏向虎山行”,硬着头皮去对这些高质量专利提无效。“明知不可为而为之”,往往是有特别考量,例如出于诉讼策略需要,拖延下时间,或者施加压力以便增加谈判筹码等等。还有一部分专利,具有一定价值,但也存在某些缺陷,这部分专利才是被提无效的主力军,这类专利有一半概率被无效掉也是正常的。


      让我们换一个角度来看,被无效掉的专利其实只占所有授权专利的0.5%,这样看起来就觉得好受多了。


      同样,如果对复审委的无效决定不服,还可以继续去法院打行政诉讼。考虑到行政诉讼历史平均胜诉率只有可怜的10%,所以最好全力以赴争取在复审委的无效程序中取胜,一旦在复审委输了,想在行政诉讼中把局面扳回来难度就很大了。


      专利侵权判断的“全面覆盖原则”


      专利授权以后的法律保护功能主要体现在侵权诉讼上,也就是说,通过打官司让竞争对手停产,并且赔钱。


      那怎么判断是否侵权呢?简单来说,就是所谓的“全面覆盖原则”。一边是授权专利的权利要求,一边是被分析的产品,如果产品中全面再现了权利要求中的所有技术特征,就构成侵权。注意这里的逻辑关系不要搞反了。套用中学数学里的概念,可以简单理解为“产品≥权利要求”则构成侵权。


      有人说,我的产品中确实包含了权利要求中的全部技术特征,但是还有其他特征,我有新的改进,但是对不起,按照全面覆盖原则,仍然构成侵权。不过,如果产品中缺少了权利要求中的任何一个技术特征,就不会构成侵权了。


      让我们来看一个简单的生活化的例子。假设权利要求是:“苹果沙拉,包含苹果和沙拉酱”。如果产品是苹果沙拉,那很显然构成侵权。但如果产品是包含苹果、香蕉、桃子三种水果的混合沙拉,大家认为还侵权吗?有的人犹豫了,直觉上两者好像相差挺大的。但是,按照全面覆盖原则,混合沙拉的确再现了权利要求中的全部技术特征,“苹果”和“沙拉酱”这不是都在吗,尽管还有香蕉和桃子,但是没用,所以仍然侵权。


      规避设计可能产生新的专利


      在刚才的例子中,有人提议把沙拉酱换成酸奶。这的确是个好主意,这样一来,就完全不侵权了。这就叫规避设计,成功地绕开了专利的保护范围。而且,规避设计过程中还有可能形成新的专利,比如酸奶沙拉,如果效果更好的话,完全有可能获批新的专利。


      专利侵权诉讼平均赔偿额17万元


      很多人指责中国法院,认为专利维权不力,赔偿额太低。但我个人不这样认为。


      侵权诉讼有两个目的:禁令和赔偿。中国专利侵权诉讼的赔偿额低不低?确实低。过去30年的历史平均值只有8万人民币,最近10年的平均值提高了一点,也只有17万人民币。数额确实不高,和美国根本没法比,但是在大陆法系民事赔偿填平原则之下,也很难高到哪去了。就算我们玩儿命的提高,比如提高100倍,达到1700万人民币,又能如何?算下来也不过区区250万美元而已,在美国可能连律师费都不够。尤其是对于医药企业来说,几千万人民币的赔偿根本不算什么,可能只占药品销售额的几个百分点,但禁令就要可怕的多,一旦停产就完了,企业可能都要破产。所以对于医药企业来说,禁令比赔偿重要的多,赔偿额低根本不是个事儿。


      专利侵权诉讼平均胜诉率72%


       那么在中国打赢专利侵权官司拿到禁令的概率有多大呢?过去30年的权利人历史平均胜诉率高达72%。放眼全世界,几乎是主要国家中最高的了,就连普遍公认为对权利人特别友好的美国德克萨斯东区法院,胜诉率也没这么高。也就是说,一旦在中国当了被告,有七成概率要输,所以惹上专利官司并不是好玩的。从这个角度上说,中国也许可以算是对专利权人最友好的国家了。当然,医药领域专利侵权诉讼的胜诉率低于总体平均值,只有40%左右,但从全世界范围来看,也算不低的了。


      无奈为他人做嫁衣的无效宣告


      如果当了侵权诉讼的被告,一种常见的应对策略是把对方的专利给无效掉。但是,就像前面讲的,有些专利很扎实,很难被无效掉;另一方面,如果运气好,专利成功地被无效掉了,但其他想仿制的竞争对手也跟着一起沾光,坐收渔翁之利。你辛辛苦苦出钱出力把专利打掉了,却白白便宜了竞争对手,螳螂捕蝉黄雀在后。这是当前医药专利领域的一个痛点,目前并没有很好的解决办法。


      “花钱买太平”的专利许可


      如果专利侵权官司打不赢,那接下来马上就要面临停产的危急局面。如果不想停产,可以主动选择跟权利人和解,交专利使用费,这样人家就不再追究了。这就是专利许可,可以简单理解为花钱买太平。


      有时候,可能并没有实际发生诉讼,但我们通过专利预警主动发现了竞争对手的相关专利,为了避免将来的纠纷,我们可以主动联络对方寻求许可。这样做是有好处的,因为这时候产品开发可能还处于早期阶段,产品还没上市,有利于争取到较为优惠的许可费;如果等到药品批件都拿到了,甚至药品都上市了,这时候突然被专利权人起诉,就会面临骑虎难下的局面,此时只能是城下之盟,任人宰割了。






       来源:贤集网  *本文仅代表作者个人观点


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