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[国内] 手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店行为的合法性分析 [复制链接]

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发表于 2017-12-1 17:02:56 |显示全部楼层

   引言


    相关市场调查报告显示,2016年中国手机网民规模达到7.25亿人[ 数据来源:艾媒咨询《2016年APP与微信公众号市场研究报告》],手机应用下载渠道上,在2016年,58.7%选择以第三方手机应用商店[ 鉴于苹果手机系统的封闭性,第三方应用商店无法在苹果手机上使用,本文所指的手机应用商店上均不包括苹果手机]为主要应用下载渠道,22.3%的手机网民使用的是终端厂商预装应用商店,[ 数据来源:艾媒咨询《2016年APP与微信公众号市场研究报告》]而到了2017年上半年,手机厂商自营应用商店却一举超越第三方应用商店,占比达到50.3%[ 数据来源:艾媒咨询《2017上半年中国移动应用商店市场监测报告》]。


    数据变化的背后有这样一些因素值得关注:当前,中国手机市场已经迎来拐点,中国市场的手机用户整体换机意愿在下降,手机市场的增速已经开始回落,[ 数据来源:企鹅智库《2017中国手机消费与品牌引力指数报告》]手机厂商纷纷调整经营策略,在数据流量争夺上发力,以通过渠道分成等方式获得持续、高额的低成本收入。而手机厂商对手机系统具有天然的控制优势,并且一些手机厂商进一步借助这种控制优势,利用技术手段阻止用户卸载自带的应用商店和安装第三方应用商店,剥夺用户的选择自由。


    在此过程中,容易引发手机厂商与第三方应用商店经营者之间的纠纷。例如,在用户安装第三方应用商店或使用第三方应用商店下载、安装应用的过程中,手机厂商采取诸如反复设置弹窗,进行风险提示、身份验证、推荐或引导使用自带应用商店等行为,干扰用户的行为,导致用户放弃安装第三方或使用第三方应用商店,或者对第三方应用商店进行区别性审查和提示。这种利用系统控制优势影响用户安装或使用第三方应用商店的行为引发的争议和纠纷,其中代表性的就有安卓市场与华为公司的不正当竞争案,[ 参见海淀法院网,2016年12月5日报道,华为公司被诉不正当竞争,“安智市场”索赔50万 - 海淀法院网 http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4450]小米与奇虎360互诉对方实施不正当竞争行为案,[ 参见新华网,2016年3月17日报道,小米360互诉不正当竞争 索赔金额都是2000万元-新华网 http://news.xinhuanet.com/tech/2016-03/17/c_128806019.htm]以及近期腾讯起诉OPPO不正当竞争案(该案目前获得了法院的诉前禁令,裁定OPPO停止侵权行为)。可以预见,在手机行业利润逐步从销售硬件到流量变现和销售硬件结合,手机厂商与第三方应用商店之间纠纷还会持续产生。据此,本文将根据现行法律规定、司法实践、最新修订的《反不正当竞争法》对手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店行为进行初步分析,以期为相关市场行为的规范提供建议。


    一、现行法律的规定及司法实践的情况


    手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店行为,系市场经营主体对手机用户数据流量市场争夺的竞争行为,属于反不正当竞争法规范的范畴。在反法修订前,司法实践主要是适用第二条的一般条款,而在反法修订后,因为增加了第十二条互联网不正当竞争条款,涉及网络的经营行为将可以直接适用该条款。但需要注意的是,新增的互联网条款仍然只是少数几种行为进行明确规定,对大部分的网络不正当竞争行为仍然需要适用兜底条款这种定义性法律条款。兜底条款中将网络不正常竞争行为表述为“他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”,该条款并没对“妨碍、破坏”行为进行正当性限定,如果对该条款作简单的字面化的理解,则可能导致将本属于市场竞争常态的一些行为定为不正当竞争行为。因此,笔者认为,对于修订后互联网条款中兜底条款的适用同样需要和修订前适用一般条款一样,对具体的市场行为是否属于反法规范的范畴以及是否具有不正当性、不正当性的具体评判标准以及该具体标准的是否具有法律依据进行论证。以下将通过司法实践典型案例、相关部门规章的规定,对修订前反法一般条款的适用规则进行探讨,进而对修订后反法互联网条款中的兜底条款的适用进行分析。


   (一)司法实践典型案例

    1.最高院关于修订前反法一般条款适用条款的论述


    最高人民法院在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案中,提出适用反法一般条款需要同时具备以下三个条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性,这也是问题的关键和判断的重点。


    在这三个条件中,第三个条件的认定最为困难,因此,最高院在该案中就该条件专门进行了论述,认为在反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多是以公认的商业道德的形式体现出来的。而公认的商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性,应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。


    可见,最高院对于一般条款普遍适用条件进行明确的,分别是不属于反法特别规定的竞争行为,该行为给其他经营者带来损害以及该行为具有不正当性,而不正当性则是通过是否符合行业公认的商业道德进行评价。至于每个行业的商业道德,则需要在个案中进行评判。


    2.互联网领域商业道德确定的相关案例

   (1)以行业规范和行业惯例作为参照


    北京高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(以下简称《审理指南)》第34条规定,对公认的商业道德认定时可参考的内容主要是特定行业惯例或行业自律规范。因此,若在某一行业中已经有较为固定的行业规则(如行业协会制定的自律公约或行为规则)或行业惯例的情况下,法院可以直接参照这些规则来确定行业的商业道德。百度与360关于Robots协议纠纷案[参见《人民司法·案例》2014年第20期]中就是通过《互联网搜索引擎服务自律公约》来确定的商业道德。但需要注意的是,行业规范和行业惯例是商业道德的重要参照,但不等于商业道德,例如,餐饮行业有禁止自带酒水为行业惯例,但该行业惯例显然不能称之为公认的商业道德,商业道德评判还是要回归到反不正当竞争法的层面上,以诚实信用为最终标准进行评判。


   (2)以自愿、平等、公平作为评价标准


    因为互联网行业的属于新兴行业,并且在快速发展变化,大多数情况下,并没有直接参照的行业规范和行业惯例。这种情况下,法院在实践中一般做法是直接适用诚实信用原则,而诚实信用原则又具体化为“自愿、平等、公平”等几个要素,其中“自愿”原则侧重于保护消费者利益,“平等”、“公平”则主要针对市场竞争秩序和经营者利益的保护。


   (3)法院主动拟定的竞争规则


    司法实践中,部分法院在审判过程中,对特定商业领域的竞争规则进行主动界定,其中的典型代表就是北京高院在审理百度诉奇虎插标案中总结的“非公益必要不干扰原则”[ (2013)高民终字第2352号民事判决书,该案为百度诉奇虎360插标案。]及百度与360关于Robots协议纠纷案的“通知—协商”规则。其中,“非公益必要不干扰原则”指:互联网产品或服务应当和平共处,自由竞争,是否使用某种互联网产品或者服务,应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择,以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。“通知—协商”规则因为针对的是搜索引擎服务商抓取网站信息的问题,与本文问题无直接关系,在此不再赘述。


    虽然,对于法院是否可以在某个案例中提炼商业领域的竞争规则以及这种规则是否具有普遍适用性存在较大的争议,但是从司法实践的角度,这些规则对案件的处理和市场经营主体行为性质的预判无疑是具有现实的重要参考意义。


   (二)相关部门规章的规定


    工业和信息化部发布并在2012年3月15日施行的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(以下简称工信部2012年规定),对规范包括手机应用在内的互联网产品的经营秩序进行规定。其中,第5条从规范经营者之间行为的角度规定:“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为:(一)恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务,或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品(“与互联网信息服务相关的软件等产品”以下简称“产品”)的下载、安装、运行和升级;(二)捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者的合法权益,或者诋毁其他互联网信息服务提供者的服务或者产品;(三)恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容;(四)欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品……”同时,第7条从用户使用的角度规定:“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯用户合法权益的行为:……(二)无正当理由限定用户使用或者不使用其指定的互联网信息服务或者产品;(三)以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品……”


    因为移动智能终端的快速发展,工业和信息化部就移动智能终端应用软件的预置和分发专门出台了《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》(以下简称工信部2017年规定)并于2017年7月1日开始实施。该规定第5条第1款规定:“提供移动智能终端预置软件(以下简称预置软件)的生产企业和互联网信息服务提供者应自觉维护行业公平竞争,依法维护用户的知情权和选择权,不得实施破坏市场竞争秩序、侵犯用户合法权益的行为……”


   (三)修订后增加的互联网条款


    2017年11月4日,全国人大常委会表决通过新修订的反不正当竞争法,修订后的反法增加了第十二条:经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。




    将上述相同或近似的行为合并后,去除兜底“其他妨碍、破坏其他经营者的产品或者服务正常运行的行为”以及相对抽象“侵害用户知情权和选择权”的规定后,可以看到目前相关法律法规及修订后的反法对于的互联网应用领域的具体不正当竞争行为包括如下5种:



    纵观工信部的两个规定和修订的反法对不正当行为规定,笔者认为互联网应用程序领域的商业道德可以抽象概括为以下两点:1、经营者不能恶意影响其他经营者的产品或服务正常提供,破坏正常的竞争秩序;2、用户对产品和服务享有知情权和选择权。第一个商业道德是反不正当竞争法“保护竞争者(经营秩序)”目的在该类型案件的具体化,第二个商业道德则是“保护消费者”目的在该类型案件中的具体化。这个两个商业道德实际也和修订后反法一般条款[ 修订后的反法第二条第二款对不正当行为的定义为:本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。]对不正当竞争行为的定义相契合。


    三、手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店行为的合法性分析


    根据上述分析,手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店的行为,在反不正当竞争法范畴内评价其行为的合法性可以通过如下步骤:


    首先,判断案件是适用修订前还是修订后的反不正当竞争法,若是适用修订前的反法,接着判断是否属于反不正当竞争法规定的虚假宣传或商业诋毁[ 反不正当竞争法规定了十一种不正当竞争行为,但与该领域密切相关的只有虚假宣传或商业诋毁行为。]等具体条款中的行为,如不属于,则考虑一般条款;若是适用修订后的反法,则需要判断是否构成第十二条第二款第(一)、(二)、(三)项,以及虚假宣传、商业诋毁的具体不正当竞争行为,若不属于,则适用第十二条第二款第四项的兜底条款。


    其次,无论是适用修订前的反法关键在于判断行为是否符合公认的商业道德。若手机厂商的行为确实给第三方应用商店经营者带来了损害,且违背公认的商业道德,则构成不正当竞争,若未违背,在未违反其他法律规定的情况下,即便实际损害了第三方应用商店经营者的利益,也可能属于正常的市场竞争行为,不构成违法。


    在评价是否符合公认的商业道德方面,从具体到抽象,可以从以下4个方面进行考虑:第一,是否违法工信部规定等法律法规。法律作为最低的道德,若行为属于工信部规定等法律法规明确规定的行为,则应当认定为违法公认的商业道德;第二,以行业规范和行业习惯为参考。鉴于手机应用商店领域目前尚不存在具有广泛影响力和代表性的行业组织,因此不存在广泛认可和遵循的行业规范,但未来不排除会出现相关规范。而行业习惯上,目前普遍存在手机厂商影响用户安装或使用第三方应用商店的行为,但该行业习惯为手机厂商单方的习惯,在手机应用商店领域,广大的第三方应用商店企业并不认可,因此该习惯并不能作为该领域公认的商业道德;第三,是否违背“非公益必要不干扰原则”。若手机厂商对用户的影响行为不是出于社会公众利益的需要,且不是行为不具有必要性和合理性,则可认定为违法公认的商业道德,构成违法。笔者认为,手机厂商出于对手机设备运行稳定性和安全性考虑,对包括第三方应用商店在内的应用进行审查和风险提示并提供可靠的手机应用安装渠道,应当认定为出于社会公众的利益并且具有必要,但行为应当不能实质性地干扰用户的选择或对第三方应用商店误导性或不平等的描述。实质性干扰的认定上,考虑到目前市场仍处于快速发展阶段,应当给予各个应用商店企业足够的竞争空间,笔者认为应当以是否已足以让用户了解第三方应用商店是否存在风险及存在自带应用商店这一安装渠道为限。若在扫描审查手机应用的风险之外,通过设置用户身份验证、突出显示自带应用商店安装渠道并提供快捷跳转方式等方式,多次、长时间干扰用户的选择,则应当认定为超过了合理的界限;第四,是否损害了消费者的利益或者破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序,引发或可能引发恶性竞争,例如:限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等;第五,是否违反“自愿、平等、公平”原则,例如针对性的对某个第三方应用商店进行检测或风险提示,则应当视为违反平等原则。




    此处需要补充说明的是,本文对判断“是否符合公认的商业道德”的思路,同样适用于具体条款的适用过程中。例如,修改后的“互联网专条”第十二条第二款第(一)、(二)、(三)项对行为的描述非常具体,但互联网环境的各种行为纷繁复杂且在快速变化,现实和未来可能出现符合这些行为表象但本质不属于不正当竞争的行为,在此过程中就需要透过具体的行为表现,审视是否行为到底是否符合公认的商业道德,从而更好地适用具体条款。


    综合以上分析,本文认为,市场经济的本质是一个竞争的经济,不同经营者之间在竞争过程中不可避免地会产生相互的干扰。但干扰和影响需要在法律规定的框架范围内,应该有利于相关市场的发展、秩序稳定和消费者利益。手机厂商对手机应用进行审查和风险提示并提供可靠的手机应用安装渠道,符合广大手机用户的利益,但若违反公认的商业道德,行为超出合理性和必要性或者违背自愿、平等、公平原则,则应该认定构成不正当竞争,并承担相应的法律责任。如此,才能引导市场经营者从提升应用商店内容的数量、质量以及用户体验等方面展开良性竞争,最终促进行业繁荣和显著增加消费者福利。(作者:冯建坤,超凡知识产权服务股份有限公司)



   注释:

   [1]数据来源:艾媒咨询《2016年APP与微信公众号市场研究报告》

   [2]鉴于苹果手机系统的封闭性,第三方应用商店无法在苹果手机上使用,本文所指的手机应用商店上均不包括苹果手机

   [3]数据来源:艾媒咨询《2016年APP与微信公众号市场研究报告》

   [4]数据来源:艾媒咨询《2017上半年中国移动应用商店市场监测报告》

   [5]数据来源:企鹅智库《2017中国手机消费与品牌引力指数报告》

   [6]参见海淀法院网,2016年12月5日报道,华为公司被诉不正当竞争,“安智市场”索赔50万 - 海淀法院网 http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4450

   [7] 参见新华网,2016年3月17日报道,小米360互诉不正当竞争 索赔金额都是2000万元-新华网 http://news.xinhuanet.com/tech/2016-03/17/c_128806019.htm

   [8]参见《人民司法·案例》2014年第20期

   [9] (2013)高民终字第2352号民事判决书,该案为百度诉奇虎360插标案。

   [10]修订后的反法第二条第二款对不正当行为的定义为:本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

   [11]反不正当竞争法规定了十一种不正当竞争行为,但与该领域密切相关的只有虚假宣传或商业诋毁行为。






    来源:超凡知识产权


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