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[管理] 专利运营法律风险的识别路径 [复制链接]

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发表于 2017-11-28 17:02:20 |显示全部楼层

张 冬,宋晓阳


(哈尔滨工程大学 人文学院,哈尔滨 150001)


     [摘要]专利运营旨在发挥专利潜在价值,尤对我国专利密集型产业的竞争力提升起到关键作用。目前我国专利运营中的法律风险呈现多元化,其识别路径尚模糊问题,阻碍了专利运营的深度发展。实质上,专利运营是围绕专利权之“体”和专利垄断地位之“魂”而展开的,结合专利运营风险呈现关键性和阶段性之特点,建议将体魂结合,综合构建法律风险的识别路径。而识别风险不仅可能发生于专利申请阶段而且潜存于“专利死亡之谷”阶段。其实,专利价值与时间成反比,且前一阶段法律风险阻碍着专利进入下一阶段。也就是,在专利运营的法律风险识别中,专利权之体是专利垄断之“魂”存在的前提,削弱“魂”更将减损“体”的价值。


    [关键词]专利运营; 非专利实施主体;专利价值;专利权属;专利权滥用


    [中图分类号]D923.42[文献标志码]A[文章编号]1000-8284(2017)10-0095-08


       一、问题的提出


      专利运营作为盘活专利市场的利器,为我国打造了一批极具国际竞争力的创新型企业。《中国专利密集型产业主要统计数据报告(2015)》显示,2010—2014年,专利密集型产业增加值以年均16.6%的速度增长,合计达26.7万亿元,而且2014年占当期GDP的比重达到12.5%,高于2010年(增加值占当期GDP的9.2%)36%。专利运营正助推专利密集型产业以占全社会3.4%的就业人员创造了超过全国1/10的GDP。


      专利运营旨在实现专利财产价值的最大化,即通过加强政府、高校、中介机构、科研所等实体之间专利信息的交互性,贯穿整个专利生命周期,降低专利申请、许可、转让、融资等环节的风险[1],而专利运营中法律风险的识别路径问题自然被推到了运营成功与否的风口浪尖。


      高智、RPX(专利风险管理公司)等非专利实施主体饱受诟病,Meurer等指出,NPEs(非专利实施主体,以下简称NPEs)的滥诉仅2011年给创新型企业造成的损失就高达290亿美元。[2]2015年上半年,NPEs发动的诉讼占专利诉讼的68%。非专利实施主体的专利运营模式加剧了专利制度的工具化,具有阻碍再创新、危害实体产业发展的风险,甚至会形成“反公地悲剧”,进而影响社会福祉。然而非专利实施主体如果能够识别专利交易、专利融资等环节的风险,就会进入专利货币化深度运营模式,不仅有利于打破专利市场信息不对称,还有利于提高专利垄断地位,盘活专利市场,让大量“沉睡专利”苏醒。据Allied Security Trust(专利收购组织,以下简称AST)报告分析,NPEs对专利出售的贡献份额达16%,对资产采购的贡献份额达68%。


       目前,我国有的学者基于对专利信息利用困境的分析,提出了构建专利数据开放平台;[3]有的学者提出构建基于专利生命周期的专利协同运用模型。[4]事实上,平台构建主要解决与专利信息不对称相关的法律风险识别困境,以增强专利权人与专利使用人之间专利信息的交互性。而专利运营是一个动态过程,涉及专利申请、价值评估、交易、融资等各个环节,既有法律行为又有市场行为,具有多元化属性。因此,运营中潜存法律风险的来源具有多样性,不仅来源于专利信息的不对称,还来源于专利权属、专利出资、专利质押等多方面。


      专利运营虽呈现多元化的属性,但始终围绕“体”和“魂”进行。专利权为专利运营的“体”,专利权的垄断地位为专利运营的“魂”,两者缺一不可。“体”是“魂”存在的前提,削弱“魂”更将减损“体”的价值。若技术信息成为公知技术,则专利不再具有商品的交换价值。若专利权垄断利益受损,则专利权的潜存价值下降。


       本文尝试从“体”和“魂”两个角度,结合专利运营中法律风险的特殊性,探求法律风险的切实识别路径。


       二、专利运营中识别的法律风险具有特殊性


       专利运营中法律风险丛生,其中识别的法律风险须具有特殊性:关键性、阶段性。


      (一)关键性:法律风险是影响专利价值的关键因素


       有学者认为知识产品具有商品属性,[5]这与知识产权的价值发生了混淆,本文认为单纯的智力成果并不具有商品价值,只有上升为专利权才具有商品的“可交换性”,理由如下:第一,知识产品同样具有法益,但其转让为转移“占有”,而非对财产权利的合法控制;第二,知识产品具有公共产品属性,在使用上无对抗性,可被不同主体在同一时空内同时使用;第三,商业秘密权虽被纳入知识产权范围,但可以被第三人通过反向工程取得占有,即第三人通过剖析他人含有商业秘密的公开产品,从而合法获取商业秘密,且权利人无权排斥反向工程实施者的占有和使用。因而知识产品占有的低成本、高风险,使得知识产品不宜直接作为商品交换。


      而知识产权制度使专利权具有商品属性。专利权具有私权属性,权利人可以自愿处分;专利权是无形财产权,可以与权利人相分离。我国《专利法》第10条、12条的规定表明专利权具有转让属性。专利权具有垄断属性,权利人可以在一段时间获得垄断利益,即专利权具有价值属性。我国《物权法》第227条规定,知识产权可以进行质押融资,此种融资方式正是利用专利权的交换价值。


      马克思引入“社会必要劳动时间”计算商品价值。[6]然而专利权不同于马克思“商品价值论”中的商品。专利权的产生具有随机性、偶然性、不可预测性,不存在社会平均劳动熟练度,因而无法运用“价值理论”计算专利价值。

杨延超提出“释放的劳动量”[5]20-27理论,即专利为权利人节约或增加的社会必要劳动时间为专利权的价值,例如专利权A可以提高劳动生产效率。假定在专利使用之前,甲生产电脑的社会必要劳动时间为0.5小时;专利使用后,甲生产10台电脑仅需2个小时。而在专利权A成为公知技术前,社会必要劳动时间并未改变。假定甲每天生产10台电脑,则使用专利后,甲每天可以节约3个小时,则公司甲在10年的专利有效期内可以节约“3*356*10”小时,即10680个小时。专利权A释放的10680个小时的劳动量即为专利价值。该学者进一步提出,专利价值与时间存在反比关系。


      专利运营旨在发挥专利商品化中的潜存价值,而价格是价值的表现形式。目前,我国完全由市场配置专利资源,根据市场规律形成专利价格。此外,据前文所述专利价值与时间成反比关系,因而“加速专利权到期”的法律风险将减损专利价值。根据IP Offering公司发布的《Patent Value Quotent(专利价值指数)》显示,2012—2014年的专利交易中值分别为211 212美元、170 000美元、123 144美元。有学者指出,2012年9月16日,美国开始施行新专利法,使用双方复审程序(Inter Parte Review,以下简称IPR)程序宣告专利无效。双方重审程序(Inter Parte Reexamination,以下简称IPX)宣告专利无效的比例为31%,而IPR程序建立后,比例提升至77%。该项法律增加了专利权无效的风险,进而“加速专利权到期”,缩短有效专利寿命。Richard Baker指出,IPR使得所有的美国专利都贬值了2/3,美国经济因此损失了1万亿美元。


       可见,识别的法律风险是影响专利价值的关键因素。潜存法律风险通过阻碍“体”的获得,影响专利权属之“体”的稳定性,提高“加速专利权到期”的可能性,削弱了专利垄断地位之“魂”,使专利价值缩水,进而阻碍专利运营。


      (二)阶段性:法律风险的发生具有阶段性


       根据“体”之取得、“体”之产业化,可将专利运营分为两个阶段:专利申请阶段、专利死亡之谷阶段。多样的潜存法律风险正是来源于以上两个阶段。


       1.专利申请阶段


      根据利益平衡理论,专利制度对专利权人与社会公众之间的利益进行分配,其中专利权人以公开技术作为对价换取一定期限的垄断利益。[7]为使专利权人履行“公开技术”这一义务,各国通常采用早期公开延迟审查制。[8]该制度规定形式审查通过后公开申请案,任何人都可以对其进行查阅。虽然避免技术重复开发,但公众提前介入了专利权的授予。


      据前文所述,知识产品只有上升为专利权才具有商品属性,而早期公开延迟审查制迫使专利申请案提前进入公众视野,使技术信息提前进入不稳定的状态,降低了知识产品转化为专利权的概率。此外,专利申请案被驳回后,申请人将无法采用“技术秘密”方式对已公开技术保护。


     “公开技术”的方式使得专利申请阶段成为法律风险的高发期。我国《专利法》第34条也采用早期公开延迟审查制。因此,申请阶段的法律风险也呈现阶段性的特点。


       专利申请权为财产权,依法可以转让,但其价值不同于专利权。专利申请权包含三项权能,程序性权利、专利期待权、技术秘密权。权利人申请专利的行为并不包含财产内容,因而程序性权利不具有专利价值。而对于专利期待权是否具有财产内容,学界尚存在分歧。本文认为,专利期待权属于财产权。德国民法学家阿斯·冯·图尔认为,期待权本身不具有实际功能,但其统领权利在“先期阶段”所表现的法律现象。专利权为财产权,因而统领专利权内容的专利期待权应当具有相同的性质。技术秘密权具有价值是毋庸置疑的。


      杨延超甚至以担保为例,探析专利期待权、技术秘密权在专利申请各个阶段的价值量变化。专利申请前,尚不存在减损专利期待权、技术秘密权价值的风险,专利申请权价值稳定。专利公开前,技术秘密权的价值因接受形式审查而逐渐下降,而专利期待权距离专利授权日越近价值越大。专利公开后,技术秘密权成为公开技术,价值为零,此阶段专利价值由专利期待权的价值决定。


       可见,专利申请阶段的法律风险同样呈现阶段性,且主要通过降低专利授权率,影响专利期待权、技术秘密权的价值,进而减损专利申请权价值。


       2.“专利死亡之谷”阶段


      有学者提出,由于专利市场信息不对称,专利转化为现实生产力,需要经历“专利死亡之谷”[9]。为了促进专利成果转化,减少“沉睡专利”,我国《专利法》第48条规定,若在一定期限内无正当理由阻碍专利成果转化,对该专利实施强制许可。国家知识产权局公布的《2015年中国专利调查数据》显示,2014年我国有效专利实施率仅为57.9%。


      专利运营盘活了“专利死亡之谷”的左侧,增强专利信息交互性,形成专利卖方市场和买方市场。如果专利权人缺少资金完成专利成果的转化,可以通过专利交易、专利出资入股、专利信托“赚钱”,也可以通过专利融资“借钱”。然而,不管是“赚钱”还是“借钱”,法律风险必然发生。


      以专利交易为例:根据我国《专利法》第10条的规定,专利申请权、专利权转让须订立书面合同,且转让效力采取登记生效原则。假使A分别与B、C订立专利权转让合同,而仅为C办理专利权转让登记。则专利权归属于C,B只能基于合同要求A承担违约责任。关于专利实施许可合同,根据《专利法实施细则》《专利实施许可合同备案方法》的规定,是否备案并不影响合同效力。假使A与B签订专利实施许可合同,此后A将专利转让给C,但专利负担的许可合同会贬损专利价值,因此A并未向C透露专利实施许可合同。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定,若专利实施许可合同成立在前,其效力不受专利转让合同的影响,类似“买卖不破租赁”。如果C向B发起侵权诉讼,败诉风险高。


      专利权人成功规避专利申请阶段风险,跨过“死亡之谷”之左侧,迈入专利成果转化阶段,却仍然面临种种风险。“诉讼”本应作为专利权人维护“魂”的防御工具,而NPEs的出现使得“诉讼”成为其获得高额专利使用费的攻击工具。作为上游的NPEs大量收购专利权,再利用专利制度向下游的专利使用者索取高昂的使用费,形成“专利劫持”[10]。专利密集型产业多为累计创新,即在原始创新的基础上完成二代创新,如智能手机涉及的专利高达25万项。[11]如果一代许可费过高,将阻碍二代创新。Heller和Eisenberg将此种现象描述为“反公地悲剧”[12]。科斯定理认为,只要交易成本为零且财产权的界限明晰,便会形成最有效的资源配置。假使企业进行交叉许可或形成专利池,可降低专利交易成本,避免“反公地悲剧”。然而NPEs手中集聚大量专利的目的是“获利”,反而使得专利交易成本提升。为此,经济学家Boldrin、Levine甚至提出应废除专利制度。[13]


      可见,潜存的法律风险呈现阶段性,前一阶段风险将阻碍专利运营进入下一阶段,且不同阶段专利价值不同。Nordhaus[14]认为在专利生命周期内,专利单位价值呈阶段性,随时间推移先增加后递减。


       三、专利运营中法律风险的识别路径


      专利运营中识别的法律风险不仅具有关键性、阶段性之属性,还皆源于专利权之“体”和专利垄断地位之“魂”。


     (一)“体”:专利权的取得及有效性


      法律风险对专利权的影响方式有两种:阻碍专利权的取得;由上文可知,即使取得专利权,尚有“加速专利权到期”的法律风险存在,缩短“有效专利寿命”,贬损专利价值。


      由上文可知,法律风险具有阶段性的特点,分为专利申请阶段和“专利死亡之谷”阶段。由于专利制度采用“早期延迟公开审查制”,使公众提前行使“申请专利宣告无效”权利,因而专利权人合法取得授权后,在“专利死亡之谷”阶段,“体”被宣告无效概率下降,基本稳固,但仍存在“加速专利权到期”的风险。


      1.无法取得专利权


      专利申请权由于包含期待权、技术秘密权而具有财产价值,可以进行出资、质押,但若专利公布后无法转化为专利权,则期待权、技术秘密权的价值都降为零。根据国家知识产权局发布的数据显示,2016年国家知识产权局共受理发明专利申请133.9万件,而发明专利授权量仅为40.4万件。


      据前文所述,专利申请风险呈现阶段性,本质源于专利“三性”。


      “创造性”始于1850年美国最高法院“门锁”案,本案中法官首次提出新颖性、实用性以外的专利要求,但并未明确新专利要求的标准,后来最高法院将此标准定义为“创造性天才的火花”。在1952年专利法中,美国进一步提出“非显而易见”标准,并通过提审Graham案确定“Graham检验要素”。2007年美国最高法院通过KSR案,对1982年确定的“动机(TSM)检验法”判定准则修正。自此,Gramham检验要素与TSM判定准则协同确定“非显而易见性”[15]。


      美国“非显而易见性”确定历程异常复杂,由此可见,其概念本身非常模糊,极具主观性。对于开拓性的发明非常容易判断,而现在大多数技术为“累积创新”,因而使得“创新性”的判断极为奥妙。


      就新颖性而言,目前大多数国家采用先申请制,美国也于2013年开始以此制度代替“先发明制”。智力成果的产生需要投入大量的资金和时间,如专利密集型产业研发经费投入强度达到1.3%,因此大多数企业在研发初期便申请专利,以争取时间上的优势。而“抵触申请”扩大了现有技术范围,提高了后申请专利丧失新颖性的风险。


       因专利审查制度及“三性”而潜存的法律风险属内生风险,属“体”的必生风险。


       2.“加速专利权到期”


       “加速专利权到期”的法律风险潜存于“专利死亡之谷”阶段,通过缩短有效专利寿命,进而贬损专利价值。


      以“专利宽度”为例,各国均根据权利要求书的内容对专利权予以保护,因而权利要求书撰写的专利宽度便成为专利权的核心,影响“有效专利寿命”,决定了“魂”的强弱。Glibert、Sharp对此提出“专利宽度是专利保护期内专利持有者获得的利润流量”[16]。


      专利价值在生命周期内的损耗来自两个方面:一方面是新技术的出现;另一方面是专利使用者的数量。如果专利宽度过窄,不利于阻碍新技术对专利的申请,对专利价值造成严重损耗,从而使得“有效专利寿命”缩短,“加速专利权到期”。      


      (二)“魂”:专利权的垄断地位


       专利价值来源于专利垄断地位,而潜存法律风险通过削弱“魂”,减损了专利价值。专利权垄断地位的前提为“体”的有效,因而对“魂”的削弱多发生于“专利死亡之谷”阶段。


       由前文可知,“专利死亡之谷”阶段左侧为专利交易,而专利交易的前提为专利权的“有权处分”。因此,若“专利权属”不明晰,专利交易主体将面临侵权风险,进而影响其专利权垄断地位的取得。


       “专利死亡之谷”阶段右侧为专利成果的转化,而专利交易主体“滥用垄断地位”的行为将增加专利交易成本,进而阻碍专利转化为现实生产力。


       1.专利权属


       专利权属的明晰是其进入市场流通的前提。科斯定理规定,有效资源配置的前提为界限清晰的产权,而专利权属代表专利垄断地位,因此专利运营必须对专利权属风险进行识别。根据国家知识产权局公布的数据显示,2016年8月,涉及专利侵权纠纷的行政执法案件量为942件,而2009年全年专利侵权纠纷受理量仅937件。


       专利研发需要大量资金的投入,因而职务发明、共有发明、委托代理发明在专利权中占有大量的比例,其中职务发明中权属纠纷尤为显著。根据国家知识产权局的数据显示,2016年,职务发明占国内专利授权的比例高达91.4%。通过在“中国法律文书裁判网”检索关键词“职务发明”“民事一审”,共得到149个民事案例。


      美国《专利法》规定单位只有发明专利的实施权,侧重发明人利益。德国《雇主发明法》虽然规定雇主享有职务发明所有权,但是为了平衡雇主与雇员的利益,规定雇主获得所有权的方式:收到发明人信息4个月内,可以宣布所有权为非限制获取(unrestirted claim)、限制性获取(restricted claim)、自由发明(free invention)。[17]而我国《专利法》《专利法实施细则》对职务发明的规定采用“职责标准”和“原则性标准”,且在雇主与雇员的利益划分中采用“单位优先”原则。对此有学者提出,此标准缺乏可操作性,不利于保障处于弱势地位的发明人的利益,极易引发职务发明归属纠纷。[18]


       专利成果转化的关键在于合法取得专利权,取得的方式可分为两种:一种是自主研发;另外一种是交易取得。因此,专利交易中仍要明确专利权权属。因交叉许可、普通许可的存在,专利权属成为专利交易的高发风险。假使A欲收购B以取得某项核心专利,但B与C之间签订核心专利交叉许可协议,且约定此协议不对第三方公开。A既无法取得核心专利,也无法请求B承担违约责任。


       2.“滥用垄断地位”


       NPEs引发学者的讨论,鉴于其“滥诉”行为,一度被称为“专利蟑螂”,美国甚至颁布了《美国发明法案》及一系列新规以遏制此种行为,如惩罚措施、披露权利人信息、提高审查标准等。但大陆法系国家并未对“滥诉”作出明确的界定,大都通过判例或程序法体现。《法国新民事诉讼法》第32-1条规定,用罚款的方式遏制滥诉。目前,我国相关法律只对“虚假诉讼”进行规制,“恶意诉讼”并无规制依据。


      只有NPEs实际了发动“诉讼”,且符合“滥诉”的标准,才可以规制。然而“诉讼”专利制度赋予权利人合法防御措施。NPEs作为专利权人,可以将其作为“议价”手段,且NPEs主张权利的时间可以自由选择,因而形成了“专利劫持论”,专利劫持最常见的形式为专利伏击、专利寻租,大都为“劣质专利”的权利人在下游厂商使用技术后,以“诉讼”作为谈判筹码索取高昂的专利使用费。“专利劫持”根源于不均衡的专利赔偿补救机制及产品中专利的叠加。美国联邦巡回法官Judge Randall Rader曾确定“25%规则”判定赔偿数额,规定“一个被控侵权专利价值应相当于实施该专利产品价值的25%”[19],但产品中包含无数的专利,因此专利赔偿数额仍高昂。然而,美国专利劫持不减反增。


       专利劫持中,相比下游厂商,“专利权人”利用垄断地位处于优势。而“反向劫持”中,专利权人的“垄断地位”被强势下游厂商削弱。“反向劫持”指发明人缺乏资金完成专利成果转化,而下游厂商基于其市场优势地位,不经专利人许可即实施专利。这种现象根源于“专利诉讼成本”。据美国知识产权法协会数据显示,2013年,专利诉讼标的额低于100万美元,双方当事人需要承担的诉讼费为91.6万元;诉讼标的额超过2500万美元,双方当事人需要承担的诉讼费为360万美元。[20]


      “专利劫持”与“专利反向劫持”根源于专利制度本身,将“诉讼”“禁令”作为议价资本,属于必生风险。此外,权利人易利用专利权扰乱市场竞争秩序。


      专利交易中,专利权人拥有垄断地位,相对于专利使用者处于优势地位。合同是民事主体协商一致的结果,只要不存在合同无效的法定情形,即为有效,因此专利权人常常在合同中加入限制性条款,排除或限制竞争,如搭售协议、一揽子许可条款。美国Brulotte.v.Thys Co一案认定“过期使用费”违法。该案认为,公众以赋予专利权人垄断地位为对价,换取对公知技术的使用,如果权利人要求使用者支付“过期使用费”,相当于扩张了其垄断权,属于滥用。


      专利权人可以通过合同滥用专利权,也可以使专利成为某一行业的标准必要专利,获得垄断地位。自2013年开始,各国开始注意标准必要专利的权利人滥用市场支配地位,索取高额使用费的情形。我国通过诉讼、行政处罚、附条件批准等方式遏制标准必要专利的滥用:2012年商务部对谷歌并购摩托罗拉移动作附条件批准;2013年广东省高级人民法院对IDC判处2000万赔偿;2014年商务部对微软并购诺基亚作附条件批准;2015年国家发展和改革委员会对美国高通公司进行行政处罚,数额高达60.88亿元。


      企业专利运营的重要手段为专利池,其主体之间大都存在专利交叉许可。根据池中专利的类型,分为互补型专利池、替代型专利池。Lerner、Tirole认为,互补型专利池,专利的互补性越强,专利池对社会的贡献越高。然而专利池将经营者集中,极易形成垄断,如东芝DVD专利池。


       日本专利法、独占禁止法确立了专利池反垄断审查标准。[21]日本独占禁止法第21条规定:“本法之规定,不适合用于被认定为基于专利法行使专利权之行为。”换言之,如果权利人滥用专利权,违背了专利制度的保护宗旨,应当用垄断法进行规制。此外,规定只有必要专利才可以入池。目前,我国并无对专利池的明确规制。


      四、总结


       专利运营中识别的法律风险呈现多样性,堪称“风险丛林”,皆是影响专利价值的关键因素,不仅源于制度本身,还源于交易行为、市场行为。因此,“体”、“魂”结合的风险识别路径有利于刻画“风险丛林”,形成预警,进而形成较完善的专利运营策略。


      “体”“魂”在专利运营中扮演不同的角色,“体”的取得是专利运营的前提,“魂”是专利价值的来源。“体”产生“魂”,影响“魂”的价值,“魂”反作用于“体”的“有效寿命”。结合前文所述,综合构建法律风险的识别路径:第一,识别该法律风险是否影响专利价值。贬损专利价值的法律风险才有识别价值;第二,识别法律风险的发生阶段。专利价值与专利时间呈反比关系,且前一阶段的法律风险将阻碍专利进入下一阶段。第三,识别法律风险是否破坏“体”的有效性,或者影响“魂”的垄断地位,进而阻碍专利成果的转化。(作者:张冬)


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